Góp ý các quy định về quyền nhân thân của dự thảo Bộ luật Dân sự (Sửa đổi)

THAM LUẬN    

GÓP Ý CÁC QUY ĐỊNH VỀ QUYỀN NHÂN THÂN CỦA DỰ THẢO

BỘ LUẬT DÂN SỰ (SỬA ĐỔI)

 

Ban NCPL Hành chính Nhà nước

Viện Khoa học pháp lý

 

I. GÓP Ý MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ QUYỀN NHÂN THÂN CỦA DỰ THẢO

 

1. Dự thảo Bộ luật Dân sự nên cân nhắc xây dựng một Phần riêng về Quyền nhân thân

 

Có thể nhận thấy, Bộ luật Dân sự (BLDS) của hầu hết các quốc gia từ trước đến nay mới chỉ chú trọng đến lợi ích vật chất thông qua điều chỉnh các quan hệ tài sản. Tuy nhiên, trong cuộc sống hiện đại, chúng ta khó có thể khẳng định đối với cuộc sốngcủa một chủ thể thì nhu cầu nào cấp bách hơn. Đời sống vật chất ngày càng nâng cao thì người dân càng có cơ hội quan tâm nhiều hơn đến đời sống tinh thần. Kèm theo đó, tranh chấp về quyền nhân thân cũng ngày càng trở nên phổ biến, đa dạng và phức tạp hơn. Các loại tranh chấp mới liên quan đến quyền nhân thân (tranh chấp hình ảnh, tranh chấp mô tả, hiến xác, hôn nhân đồng tính, xin tinh trùng, mang thai hộ…) phát sinh càng nhiều, gây khó khăn và lúng túng cho cán bộ làm công tác xét xử. Để giải quyết nhu cầu thực tiễn cấp bách này, đòi hỏi hệ thống pháp luật dân sự cần được hoàn thiện theo hướng tăng cường các quy định điều chỉnh về quan hệ nhân thân. Tuy nhiên, các BLDS hiện hành trên thế giới đều chưa đáp ứng được yêu cầu này. Từ trước đến nay, gần như chưa có BLDS nào dành một phần hay chương riêng để quy định về quyền nhân thân. Vì vậy, các quyền nhân thân được quy định chưa thực sự đầy đủ và bị giao thoa với các khái niệm khác như “quyền công dân”, “quyền con người”. Mặt khác, do đặc thù của quan hệ nhân thân cho nên cá quyền nhân thân cần được bảo vệ theo những phương thức riêng, tuy nhiên những phương thức bảo vệ quyền nhân thân cũng chưa được quy định đầy đủ.

 

Hiện nay dựt thảo BLDS chỉ quy định Quyền nhân thân của cá nhân (Chương III của Phần thứ nhất). Điều 30 của Dự thảo khẳng định quyền nhân thân là quyền “gắn liền với mỗi cá nhân”. Tuy nhiên, cũng cần xem xét cá chủ thể khác (như tổ chức, pháp nhân…) có các quyền nhân thân của mình không. Hiện nay, Điều 615 Dự thảo BLDS có thể đề cập đến “danh dự, uy tín của pháp nhân”, vây đây có được coi là quyền nhân thân của pháp nhân không? Bên cạnh đó, Điều 1 của Nghị quyết số 01/2004/NQ-HĐTP ngày 28/04/2004, cũng như Điều 1 Nghị quyết số 03/2006/NQ-HĐTP ngày 08/07/2006 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao, đều quy định giống nhau rằng: “Thiệt hại do tổn thất về tinh thần của pháp nhân và các chủ thể khác không phải là pháp nhân (gọi chung là tổ chức) được hiểu là do danh dự, uy tín bị xâm phạm, tổ chức đó bị giảm sút hoặc mất đi sự tín nhiệm, lòng tin… vì bị hiểu nhầm và cần phải được bồi thường một khoản tiền bù đắp tổn thất mà tổ chức phải chịu”. Các quy định đó đều hướng tới sự thừa nhận các quyền nhân thân đối với chủ thể khác.

 

Từ những phân tích trên, chúng tôi đề nghị Ban soạn thảo nên cân nhắc mở rộng khái niệm quyền nhân thân theo hướng không những gắn với cá nhân mà còn gắn với các chủ thể khác, tiến tới xây dựng một Phần riêng về Quyền nhân thân trong BLDS (tương xứng với các Phần khác của Dự thảo như vật quyền, trái quyền, thừa kế). Ngoài đặc điểm được nêu tại Điều 30 Dự thảo BLDS cũng nên bổ sung thêm một số đặc điểm nữa (như: gắn liền với giá trị tinh thần, không định giá được,…) để phân biệt quyền nhân thân với quyền dân sự khác. Như vậy có thể xác định khái niệm quyền nhân thân như sau: “Quyền nhân thân là quyền dân sự gắn bó với đời sống tinh thần của mỗi chủ thể, không định giá được bằng tiền và không thể chuyển giao cho chủ thể khác, trừ trường hợp pháp luật quy định khác”. Bên cạnh đó, nội dung của Phần về quyền nhân thân này cũng nên được phân chia thành từng phần nhỏ theo tiêu chí cụ thể (ví dụ như nhóm quyền nhân thân cá biệt hóa chủ thể, nhóm quyền nhân thân về cơ thể con người, nhóm quyền nhân thân về giá trị tinh thần…). Bản thân mục Quyền nhân thân của cá nhân trong Dự thảo BLDS hiện nay chưa thực sự theo một tiêu chí phân loại rõ ràng nào.

 

2. Quan niệm về quyền nhân thân của cá nhân cần được đầy đủ hơn

 

Mục quyền nhân thân của cá nhân hiện nay được Dự thảo quy định từ Điều 30 đến Điều 51 (Phần thứ nhất: Quy định chung). Có thể nhận thấy Dự thảo đã có những điểm mới nhất định về cấu trúc và nội dung các quyền nhân thân so với BLDS năm 2005.Tuy nhiên, về vấn đề này, theo Phụ lục III ban hành kèm theo Quyết định số 01/QĐ-TTg ngày 02 tháng 01 năm 2015 của Thủ tướng Chính phủ ban hành Kế hoạch của Chính phủ về việc tổ chức lấy ý kiến Nhân dân đối với dự thảo BLDS (sửa đổi) thì có hai loại ý kiến:

 

- Loại ý kiến thứ nhất: nhất trí với quy định của dự thảo, theo đó, BLDS cần cụ thể hóa các quyền nhân thân được quy định trong Hiến pháp và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.

 

- Loại ý kiến thứ hai: đề nghị BLDS không nên quy định lại các quyền nhân thân đã được ghi nhận trong Hiến pháp mà chỉ nên quy định một số quyền nhằm xác định tư cách chủ thể của cá nhân trong quan hệ dân sự, như là: quyền về họ, tên, nơi cư trú và một số quyền nhân thân đặc thù không quy định cụ thể trong Hiến pháp, như là: quyền xác định lại giới tính, quyền đối với hình ảnh, quyền được khai sinh, khai tử…

 

Chúng tôi đồng tình với loại ý kiến thứ nhất, BLDS nên thể chế hóa (quy định cụ thể hơn) các quyền nhân thân đã được ghi nhận trong Hiến pháp bởi các quyền này về bản chất đều là những quyền cơ bản. Bản chất quyền nhân thân phải là những quyền xác định tư cách chủ thể của cá nhân trong quan hệ dân sự, chính vì vậy, không nên quan niệm có thể có quyền nhân thân không có ý nghĩa xác định tư cách chủ thể của cá nhân trong quan hệ dân sự như loại ý kiến thứ hai.

 

Từ bản chất nói trên của quyền nhân thân thì một số quyền được quy định trong phần quyền nhân thân của cá nhân là không thích hợp: quyền bất khả xâm phạm về chỗ ở (Điều 43), quyền tự do tín ngưỡng, tôn giáo (Điều 44), Quyền tự do đi lại và cư trú (Điều 45), quyền lao động (Điều 46), quyền tự do kinh doanh (Điều 47), quyền tiếp cận thông tin (Điều 48), quyền lập hội (Điều 49), quyền tự do nghiên cứu, sáng tạo (Điều 50) không nên quy định trong BLDS. Đây là cá quyền không mang tính chất quyền nhân thân (không làm căn cứ xác định tư cách chủ thể của cá nhân trong quan hệ dân sự) nên không thuộc phạm vi điều chỉnh của BLDS. Hơn nữa, quy định trong dự thảo về các quyền này cũng không chi tiết hơn với quy định của Hiến pháp hiện hành.

 

Bên cạnh những quyền nhân thân cơ bản đã được quy định trong Hiến pháp thì Bộ luật dân sự có thể quy định thêm các quyền nhân thân khác của cá nhân, ví dụ như: quyền xác định lại giới tính, quyền của người chuyển giới, quyền được chết (đang được nhiều quốc gia xem xét)…Điều này đã được thể hiện qua một số quy định của Dự thảo BLDS.

 

Từ các luận giải trên, chúng tôi đề nghị phần quyền nhân thân của cá nhân chỉ nên giữ lại các quy định từ Điều 30 đến Điều 42 và xem xét bổ sung thêm một số quyền nhân thân khác (sẽ được phân tích cụ thể ở phần dưới).

 

II.GÓP Ý CÁC QUYỀN NHÂN THÂN CỦA CÁ NHÂN CỤ THỂ

 

1. Quyền của cá nhân đối với hình ảnh (Điều 36 của Dự thảo)

 

Điều 36. Quyền của cá nhân đối với hình ảnh

 

1. Cán nhân có quyền đối với hình ảnh của mình.

 

2. Việc sử dụng hình ảnh của cá nhân phải được người đó đồng ý; trường hợp người đó đã chết, mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi hoặc chưa đủ mười lăm tuổi thì phải được cha, mẹ, vợ, chồng, con đã thành niên hoặc người đại diện của người đó đồng ý, trừ trường hợp luật có quy định khác.

 

Có thể nhận thấy, Điều 36 của Dự thảo có sự thay đổi ở khoản 2 và bỏ khoản 3 trong Điều 31 của BLDS 2005. Chúng tôi nhận thấy có một số hạn chế như sau:

 

- Sự thay đổi này không làm rõ hơn như BLDS năm 2005 và đòi hỏi phải dẫn chiếu đến nhiều luật khác không cần thiết.

 

- Quy định tại khoản 2: “Việc sử dụng hình ảnh của cá nhân phải được người đó đồng ý; trường hợp người đó đã chết, mất năng lực hành vi dân sự, có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi hoặc chưa đủ mười lăm tuổi thì phải được cha, mẹ, vợ, chồng, con đã thành niên hoặc người đại diện của người đó đồng ý…”

 

+ Trên các phương tiện truyền thông và mạng xã hội thông tin điện tử cũng như ở một số lĩnh vực khác, việc sử dụng hình ảnh con người là một bộ phận cấu thành không thể thiếu của các loại hình thông tin và yêu cầu đặc thù của sự việc đòi hỏi phải có, nó đã trở thành xu thế chung và phổ biến ở trong nước cũng như trên thế giới hiện nay. Trên phương tiện truyền thống, hầu như tất cả những người có hình ảnh đưa lên các phương tiện đăng tải thông tin, kể cả những trang cá nhân, hiếm có trường hợp nào bị phản đối (trừ trường hợp đưa lên nhằm xâm phạm danh dự người có hình), điều đó cho thấy việc sử dụng hình ảnh là bình thường bởi nó không gây nguy hại cho người có hình ảnh.

 

+ Pháp luật về báo chí hiện hành quy định việc sử dụng hình ảnh khi đưa thông tin trên phương tiện truyền thông công cộng (xuất phát từ quyền cá nhân về hình ảnh quy định trong Hiến pháp), nhưng nhiều lĩnh vực khác chưa có quy định, chẳng hạn như việc sử dụng hình ảnh làm chứng cứ trong hoạt động tố tụng hay trong hoạt động giáo dục giảng dạy, hoạt động nghệ thuật nhiếp ảnh; sử dụng hình ảnh trên mạng thông tin điện tử của những cá nhân cá trang thông tin riêng…nếu bắt buộc mọi hình ảnh (của cá nhân lẫn trong hình ảnh tập thể) đều phải có sự đồng ý của người có mặt trong hình ảnh đó rồi mới được sử dụng là điều hợp lý.  

 

Do vậy, chúng tôi đề nghị khoản của Điều 36 Dự thảo nên quy định thành 3 khoản theo hướng như sau:

 

“2. Mọi trường hợp sử dụng hình ảnh của người khác nhằm mục đích thu lợi nhuận phải được người đó đồng ý và trả tiền thù lao theo hợp đồng.

 

3. Trong trường hợp vì lợi ích công cộng, vì sự nghiệp nghệ thuật, tổ chức, cá nhân có quyền sử dụng hình ảnh của người khác, nhưng phải trả tiền thù lao cho người đó nếu có thu lợi nhuận, tỷ lệ trả thù lao do các bên thỏa thuận.

 

4. Nghiêm cấm đưa hình ảnh khuyết tật của người khác lên các phương tiên thông tin nếu không được người đó đồng ý; nghiêm cấm sử dụng hình ảnh của người khác nhằm xâm phạm danh dự, nhân phẩm, uy tín của người đó. Mọi trường hợp vi phạm phải được xử lý nghiêm minh theo quy định của pháp luật”

 

Quy định theo hướng như trên sẽ vừa bảo đảm quyền lợi vật chất cho người có hình ảnh, vừa tạo điều kiện cho các chủ thể khác sử dụng hình ảnh của người khác một cách thuận lợi mà không vi phạm đến quyền về hình ảnh của cá nhân người khác.  

2.Về quyền sống, quyền được bảo đảm an toàn về tính mạng, sức khỏe, thân thể (Điều 37 Dự thảo)

 

Điều 37. Quyền sống, quyền được bảo đảm an toàn về tính mạng, sức khỏe, thân thể

 

1. Cá nhân có quyền sống. Tính mạng con người được pháp luật bảo hộ. Không ai bị tước đoạt tính mạng trái luật.

 

2. Khi phát hiện người bị tai nạn, bệnh tật mà tính mạng bị đe dọa thì người phát hiện có trách đưa đến cơ sở y tế; cơ sở y tế không được từ chối việc cứu chữa mà phải tận dụng mọi phương tiện, khả năng hiện có để có thể cứu chữa.

 

3. Việc thực hiện kỹ thuật, phương pháp khám, chữa bệnh mới trên cơ thể người; việc gây mê, mổ, cắt bỏ, cấy ghép mô, bộ phận cơ thể người; việc thử nghiệm y học, dược học, khoa học hay bất cứ hình thức thử nghiệm nào khác trên cơ thể người phải được sự đồng ý của người đó; nếu người đó chưa thành niên, mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi hoặc là bệnh nhân bất tỉnh thì phải được cha, mẹ, vợ, chồng, con đã thành niên hoặc người giám hộ của người đó đồng ý; trường hợp có nguy cơ đe dọa đến tính mạng cua bệnh nhân mà không chờ được ý kiến của những người nêu trên thì phải có quyết định của người đứng đầu cơ sở y tế.

 

4. Việc khám nghiệm tử thi được thực hiện khi thuộc một trong các trường hợp sau đây:

 

a) Có sự đồng ý của người quá cố trước khi người đó chết;

 

b) Có sự đồng ý của cha, mẹ, vợ, chồng, con đã thành niên hoặc người giám hộ khi không có ý kiến của người quá cố trước khi người đó chết;

 

c) Theo quyết định của người đứng đầu cơ sở khám bệnh, chữa bệnh, cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong trường hợp luật định.

 

Quyền sống là nội dung hoàn toàn mới trong BLDS, hiện được quy định tại Điều 37 của Dự thảo. Bên cạnh đó, khoản 1 Điều 16 Dự thảo quy định các phương thức bảo vệ quyền dân sự quy định: “Tự bảo vệ theo quy định của Bộ luật này và các luật liên quan” và tại Điều 17 Dự thảo quy định: “Trường hợp cá nhân, pháp nhân lựa chọn phương thức tự bảo vệ quyền dân sự thì việc bao vệ phải phù hợp với tính chất, mức độ của hành vi vi phạm và không được vượt quá giới hạn cần thiết do luật định để ngăn chặn hành vi vi phạm đó”. Có thể nhận thấy, nội dung này chứa đựng cái chung nhất về quyền tự bảo vệ trong toàn bộ các quan hệ dân sự. Vấn đề đặt ra ở đây là quyền tự bảo vệ để bảo đảm quyền sống cần quy định như thế nào thì trong Điều 37 của Dự thảo không thể hiện được.

 

Hiện nay, trong Bộ luật Hình sự có quy định trường hợp phòng vệ chính đáng, nhưng đó là luận cứ đối chứng để xác định hành vi phạm tội (vượt quá giới hạn phòng vệ chính đáng), không phải là chế định dân sự. Với nội hàm quyền sống thì phòng vệ chính đáng lại nằm trong phạm trù của quyền dân sự. Bởi vì phòng vệ chính đáng là hành vi tự vệ (không phải là hành vi nguy hiểm quy định trong Bộ luật Hình sự). Do đó, cần phải đưa quyền tự vệ vào Điều 37 thành một chế định pháp lý cho phù hợp. Để khắc phục những khiếm khuyết đã nếu. Điều 37 nên cấu trúc lại như sau:

 

“1. Cá nhân có quyền sống. Tính mạng con người được pháp luật bảo hộ. Không ai bị tước đoạt tính mạng trái luật.

 

2. Người bị người khác dùng vũ luật xâm phạm tính mạng, sức khỏe một cách trái pháp luật, người đó hoặc người khác có quyền thực hiện hành động phòng vệ theo qui định của pháp luật.

 

3. Khi phát hiện người bị tai nạn, bị bệnh mà tính mạng bị đe dọa thì người phát hiện có trách nhiệm đưa người đó đến cơ sở y tế; cơ sở y tế có nghĩa vụ sử dụng mọi phương tiện, khả năng hiện có tiến hành cứu chữa người bị nạn, bị bệnh theo qui định của pháp luật về khám chữa bệnh.

 

4.Việc phẫu thuật cắt bỏ, thay thế hoặc cấy ghép mô, bộ phận về mặt sinh học đối với cơ thể người; việc thực hiện kỹ thuật, phương pháp khám, chữa bệnh mới; việc thử nghiệm y học, dược học, khoa học hay bất cứ hình thức thử nghiệm nào khác trên cơ thể người phải được sự đồng ý của người đó; nếu người đó chưa thành niên, mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi hoặc là bệnh nhân bất tỉnh thì phải được cha, mẹ, vợ, chồng, con đã thành niên hoặc người giám hộ của người đó đồng ý; trường hợp có nguy cơ đe dọa đến tính mạng của bệnh nhân mà không chờ được ý kiến của những người nêu trên thì phải có quyết định của người đứng đầu cơ sở y tế.

 

5.Việc khám nghiệm, giải phẫu tử thi được thực hiện khi thuộc một trong các trường hợp sau đây:

 

a) Có sự đồng ý của người chết lúc còn sống

 

b)Có sự đồng ý của cha, mẹ, vợ, chồng, con đã thành niên hoặc người giám hộ khi không có ý kiến của người chết lúc còn sống;

 

c)Theo quyết định của người đứng đầu cơ sở khám bệnh, chữa bệnh, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khác trong trường hợp luật định”

 

3. Về quyền xác định lại giới tính và quyền phẫu thuật chuyển đổi giới tính

 

Các vấn đề này hiện được quy định tại Điều 40 của Dự thảo như sau:

 

“Điều 40. Quyền xác định lại giới tính

 

1. Cá nhân là người thành niên có quyền được xác định lại giới tính trong trường hợp luật quy định.

 

2. Người đại diện theo pháp luật chỉ có quyền yêu cầu xác định lại giới tính của người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi trong các trường hợp luật định.

 

3. Việc xác định lại giới tính được thực hiện theo quy định của luật

 

4. Phương án 1:

 

Nhà nước không thừa nhận việc chuyển giới.

 

Phương án 2

 

Trong trường hợp đặc biệt, việc chuyển giới phải được cơ quan có thẩm quyền cho phép theo quy định của pháp luật.”

 

Đánh giá một cách khách quan, so với các dự thảo trước đây thì dự thảo đưa ra lấy ý kiến nhân dân đã có một bước tiến bộ khi quy định thành hai phương án đối với đối tượng người chuyển giới. Tuy vậy, việc quy định hai loại quyền xác định lại giới tính và quyền của người chuyển giới trong một điều luật là thực sự khiên cưỡng. Bản thân quyền “xác định lại giới tính” là dành cho người liên giới tính (người có khuyết tật bẩm sinh về giới tính, không thể định hình rõ mang giới tính nào…) còn quyền chuyển giới, phẫu thuật chuyển đổi giới tính là của người chuyển giới (sinh ra có giới tính sinh học rõ ràng nhưng không có mong muốn, nhu cầu được chuyển đổi giới tính). Như vậy, hai quyền này áp dụng cho hai đối tượng khác nhau. Nếu như phương án 1 của khoản 4 được thông qua thì quy định này hoàn toàn có thể được quy định ở điều 40. Nếu như phương án 2 được thông qua thì khoản 4 này phải được tách thành một điều riêng biệt.

 

Cũng cần nhấn mạnh thêm các quyền liên quan đến xác định lại giới tính của người liên giới tính, quyền phẫu thuật chuyển đổi giới tính của người chuyển giới có nội hàm quyền rộng. Quyền này bao gồm các nội dung: thừa nhận hai đối tượng có quyền, được tiến hành phẫu thuật, được cải chính lại hộ tịch cũng như cũng như các giấy tờ nhân thân. Đối với người chuyển giới thì quyền này càng có ý nghĩa quan trọng là pháp luật thừa nhận họ trong đời sống dân sự, cho phép họ chọn giới tính đúng với mong muốn của mình (dĩ nhiên phải tuân theo những quy trình nhất đình). Do vậy, khi nói đến quyền xác định lại giới tính hay quyền phẫu thuật chuyển đổi giới tính không đơn giản chỉ là việc cho phép họ xác định lại giới tính như một thủ tục hộ tịch.  

 

3.1.Quy định về “xác định lại giới tính” trong Điều 40 còn khá nhiều vấn đề xem xét lại:

 

Một là, cách dùng từ “xác định lại giới tính’ là không thực sự chính xác. Không có sự “lại” nào ở đây. Người liên giới tính vốn dĩ sinh ra với trạng thái và đặc điểm cơ thể như vậy. Một cách gián tiếp, điều này đặt ra một quan điểm áp đặt những gì không điển hình sẽ nên phải “xác định lại” để trở nên giống như số đông. Chính vì vậy, chúng tôi đề nghị điều luật chỉ nên dùng cụm từ “Quyền xác định lại giới tính”. Bên cạnh đó, nội dung điều luật cũng nên minh định rõ quyền này được áp dụng cho người liên giới tính.

 

Hai là, Khoản 2 của Điều này quy định: “Người đại diện theo pháp luật chỉ có quyền yêu cầu xác định lại giới tính của người chưa thành niên…”. Chúng tôi cho rằng nên cân nhắc quy định việc tiến hành phẫu thuật xác định giới tính không nên áp dụng cho đối tượng dưới 18 tuổi (chưa thành niên). Hãy để cho người đó tự quyết định về giới tính, về bản thân con người mình. Thực tế cho thấy nhiều trường hợp người liên giới tính từ bé được bố mẹ đưa đi phẫu thuật xác định giới tính nhưng sau khi lớn lên họ không hài lòng với giới tính được xác định nên đã đi phẫu thuật lại. Đây cũng là khuyến cáo của nhiều tổ chức quốc tế về người liên giới tính, theo đó việc phẫu thuật đối với người liên giới tính chỉ nên được thực hiện khi người đó đã trưởng thành, được cung cấp đầy đủ các thông tin có liên quan để đưa ra một quyết định cho bản thân.

 

Ba là, trong các khoản 1, 2,và 3 có sử dụng các cụm từ “trong trường hợp luật quy định”. “trong các trường hợp luật quy dịnh”, “theo quy định của luật”. Chúng tôi cho rằng Ban soạn thảo nên cân nhắc lại việc sử dụng thật ngữ “luật” trong các trường hợp này bởi thông thường các Điều này sẽ được hướng dẫn cụ thể bởi Nghị định của Chính phủ hoặc thấp hơn là Thông tư của Bộ Y tế. Sẽ không khả thi khi có một đạo Luật nào đó hướng dẫn cụ thể quy định này của Bộ luật Dân sự. Do vậy, chúng tôi đề nghị Điều này nên sử dụng cụm từ “theo quy định của pháp luật” sẽ hợp lý hơn.

 

3.2. Mặc dù việc khoản 4 của Điều này đưa ra hai phương án cũng được xem là có tiến bộ nhưng chúng tôi đề nghị cần dứt khoát hơn bằng cách chọn và làm rõ hơn phương án 2. Theo đó, cần ghi nhận quyền chuyển đổi giới tính của người chuyển giới. Điều này xuất phát từ các lý do sau đây: 

 

Một là, dưới góc độ nhân quyền quốc tế. Hiến chương Liên hợp quốc không đưa ra bất kì một nghĩa vụ đặc biệt nào về quyền con người đối với các nước thành viên, ngoài trừ nghĩa vụ cung được đưa ra “hành động hỗ trợ và riêng biệt” để “đẩy mạnh sự tôn trọng, tuân theo sự tự do cơ bản và các quyền của con người đối với tất cả mọi người, không có sự phân biệt về giới tính, ngôn ngữ hoặc tôn giáo”. Điều 2 của Tuyên ngôn Thế giới về Quyền con người năm 1948 đã ngăn cấm các quốc gia có sự định kiến cá nhân chống lại những cá nhân khác, căn cứ vào các tiêu chuẩn su “…như chủng tộc, màu da, giới tính, ngôn ngữ, tôn giáo, chính trị, hoặc các chính kiến và quan niệm khác, quốc gia hoặc nguồn xã hội, tài sản, dòng dõi hoặc tình trạng khác”. Điều này cũng được ghi nhận tương tự tịa các Điều 2(1), 3 và 26 của Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị năm1966). Khác biệt với Hiến chương Liên Hợp quốc, Tuyên ngôn Thế giới về Quyền con người năm 1948 diễn tả một khoảng “mở” đó là “tình trạng khác” trở thành một dạng được bảo vệ, có nghĩa rằng người đồng tính, song tính, chuyển giới có thể được lý giải như một loại “tình trạng khác”. Hơn nữa, từ “mọi người” được lặp lại nhiều lần trong hầu hết các quy định của Tuyên ngôn nói trên, ngoài ra các cụm từ như “sự tự do”, “không phân biệt đối xử” và “các quyền về sự công bằng” được xem như gắn liền với mọi cá nhân. Ngoài ra, Bộ nguyên tắc Yogyakarta được ra đời để áp dụng Luật Nhân quyền cho những vấn đề có liên quan đến xu hướng tính dục và bản dạng giới. Các nguyên tắc này sẽ xác định nghĩa vụ của các quốc gia là phải tôn trọng, bảo vệ và thực hiện nhân quyền của tất cả mọi người bất kể xu hướng tính dục hoặc giới tính của họ. Hiện nay cac quốc gia của thế giới tự do đang vận động để đưa những Nguyên tắc Yogyakarta vào trong pháp luật của họ.

 

Bên cạnh đó, nội dung Công ước xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử với phụ nữ (CEDAW) đã nêu rõ vấn đề bình đẳng giữa nam và nữ, chống lại sự phân biệt đối xử chống lại phụ nữ. Vấn đề đặt ra là việc không thừa nhận quyền của người chuyển giới có được xem là bình đẳng hay không? Ví dụ một người chuyển giới từ nam sang nữ (sinh ra có giới tính sinh học là nam nhưng mong muốn có giới tính là nữ) – bản chất của người này là phụ nữ nhưng lại không được sống là chính mình, không được hưởng những quyền riêng có của nữ giới thì có được xem là bình đẳng hay không? Ngược lại một người chuyển giới từ nữ sang nam, họ mong mình có giới tính là nam nhưng không được chấp nhận, vậy họ có được bình đẳng với những nam giới khác trong xã hội hay không? Thực chất, bình đẳng giới không chỉ hướng đến bình đẳng giữa hai giới nam và nữ mà còn phỉa đảm bảo bình đẳng ngay trong cùng một giới.

 

Gần đây nhất là những khuyến nghị mà Việt Nam chấp nhận tại kỳ Kiểm điểm Định kỳ Phổ quát của Liên hợp quốc (tháng 6/2014): “Tiếp tục thực thi các chính sách để xóa bỏ phân biệt đối xử đối với những người thuộc các nhóm yếu thế, bao gồm việc cung cấp cho họ tiếp cận với an sinh xã hội, chăm sóc sức khỏe, giáo dục và nhà ở (số 143.86 của Serbia); Thông qua một luật chống lại phân biệt đối xử đảm bảo bình đẳng cho tất cả công dân, bất kể xu hướng tính dục và bản dạng giới (số 143.88 của Chile)”. Từ đó, Việt Nam cần phải có những hành động tích cực hơn nữa đối với vấn đề này.

 

Hai là, nhu cầu xuất phát từ thực tiễn Việt Nam thời gian qua.

 

Người chuyển giới tại Việt Nam tồn tại và được ghi nhận từ khá sớm, với nhiều cách gọi, hiểu khác nhau theo lịch sử (Đại Việt Thông Sử đã ghi nhận trường hợp “con gái Nghệ An biến thành con trai” vào năm 1351, hay con trai trưởng của vua HiếnTông là: “thông minh, học rộng, sức lực hơn người, nhưng tính ngang bướng, thích mặc áo phụ nữ”). Trong xã hội hiện đại, người chuyển giới Việt Nam ngày càng hiện diện rõ ràng hơn nhưng vẫn chưa được công nhận, chưa có quyền phẫu thuật chuyển đổi giới tính. Từ đó, đã dẫn đến một số hệ lụy cần phải quan tâm như sau:

 

(1) Mặc dù người chuyển giới đang tồn tại trong xã hội nhưng thực chất họ sống ngoài vùng phủ sóng, như người vô hình: không được công nhận, nếu ra nước ngoài phẫu thuật chuyển đổi giới tính thì khi trở về Việt Nam cũng không được thay đổi giấy tờ nhân thân, hộ tịch…Bản thân người chuyển giới (dù chưa phẫu thuật) gặp nhiều khó khăn trong đời sống, việc làm, tiếp cận y tế, an sinh xã hội, bị chính gia đình, xã hội kỳ thị, thậm chí bị chính gia đình đối xử bạo lực, hành hạ về thể xác cũng như tinh thần…Trong khi đó, các cơ chế hỗ trợ, nhất là hỗ trợ pháp lý chưa thực sự hoàn thiện.

 

(2) Thực tế một số trường hợp đã phẫu thuật chuyển giới bị xâm hại nhưng không được bảo vệ chính đang.Thực tế có nhiều người Việt Nam đã phát triển hoàn thiện về giới tính (là nam hoặc nữ) đã ra nước ngoài để phẫu thuật từ nam thành nữ hoặc từ nữ thành nam. Những người này, khi về Việt Nam, theo quy định hiện nay, họ không được phép làm lại giấy tờ hộ tịch nên xảy ra thực trạng một số người đã được phẫu thuật chuyển giới có hình dạng bên ngoài và cơ quan sinh dục là nữ nhưng trên chứng minh nhân dân, hộ chiếu và giấy khai sinh, hộ khẩu của họ vẫn ghi là “nam” và ngược lại. Vì vậy, trên thực tế đã xảy ra việc một người phẫu thuật chuyển đổi giới tính từ nam thành nữ bị một người nam giới khác khác thực hiện hành vi giao cấu trái phép gây nên những khó khăn trong việc xử lý hình sự, cho đến nay vẫn chưa được bảo vệ quyền lợi thỏa đáng. Chúng tôi ủng hộ quan điểm cho rằng, hành vi giao cấu trái phép với người chuyển đổi giới tính từ nam thành nữ xét về bản chất giống như hành vi giao cấu trái phép với những người phụ nữ; đều xâm phạm danh dự, nhân phẩm của con người, xâm phạm quyền tự và bất khả xâm phạm về tình dục của con người nên tùy thuộc vào cách thực hiện hành vi phạm tội mà có thể cấu thành tội hiếp dâm hoặc tội cưỡng dâm. Tuy nhiên, nếu chúng ta chính thức thừa nhận người chuyển giới và cho phép họ được thay đổi giới tính thì sẽ tránh được những khó khăn và tranh luận không cần thiết khi định tội danh đối với những hành vi nêu trên.

 

(3) Sự khó khăn trong thực thi pháp luật tố tụng hình sự.

 

Cũng xuất phát từ việc không được công nhận quyền phẫu thuật chuyển đổi giới tính như trên, việc thực thi pháp luật tố tụng hình sự đối với những người đã phẫu thuật chuyển giới cũng gặp khó khăn.

 

Khi tiến hành một số hoạt động điều tra hoặc biện pháp ngăn chặn trong tố tụng hình sự (TTHS) cũng như trong quá trình thi hành án dân sự, có một số biện pháp cưỡng chế mà khi thực hiện cần căn cứ vào giới tính của đối tượng áp dụng như khám người, tạm giữ, tạm giam trong TTHS; thi hành án phạt tù có thời hạn, tù chung thân trong TTHS. Thực tiễn áp dụng cho thấy, khi áp dụng các biện pháp này đối với người chuyển giới đã có một số khó khăn nhất định và có thể xâm phạm nghiêm trọng danh dự, nhân phẩm và quyền tự do của họ. Bên cạnh đó, theo quy định của Bộ luật TTHS năm 2003, khi khám người thì nam khám nam, nữ khám nữ và phải có người cùng giới chứng kiến (Điều 142). Đối với những người đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính (từ nam thành nữ hoặc từ nữ thành nam) nhưng trên các giấy tờ nhân thân vẫn ghi giới tính cũ của họ, nếu chúng ta để người khám và người chứng kiến đều là người cùng giới với giới tính cũ của họ sẽ xâm phạm nghiêm trọng danh dự, nhân phẩm của người bị khám.

 

Theo quy định của pháp luật TTHS và pháp luật về thi hành án dân sự, khi tạm giữ, tạm giam hoặc thi hành hình phạt tù, chúng ta bố trí, phân loại khu vực giam giữ bị can, bị cáo, người phạm tội theo giới tính: giam nam, giữ riêng; nữ giam, giữ riêng. Trong trường hợp này, đối với người đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính gây khó khăn cho các cơ quan. Có thể nhận thấy việc giam giữ chung người chuyển giới với phạm nhân bình thường có thể gây ức chế tâm sinh lý, làm ảnh hưởng sinh hoạt của tất cả mọi người. Thời gian qua cũng đã có vụ việc một người chuyển giới bị các phạm nhân bình thường tẩy chay không chịu cho ở chung. Trên giấy tờ tùy thân của phạm nhân này là nam nhưng thực tế thì đã phẫu thuật chuyển đổi giới tính thành nữ. Khi lực lượng chức năng đưa người này vào phòng giam nam thì bị các can phạm nam tẩy chay, không cho ở chung. Sau đó lực lượng chức năng chuyển sang phòng giam nữ, các can phạm nữ cũng cương quyết không chịu. Công an Quận 11 đành chuyển người này đến trại giam Chí Hòa (Thành phố Hồ Chí Minh) nhờ giải quyết. Điều may mắn là ở đây có một phòng giam toàn các phụ nữ đã lớn tuổi, thấy hiểu hoàn cảnh nên chấp nhận cho phạm nhân nói trên ở cùng.

 

(4) Lo ngại về việc lạm dụng quyền phẫu thuật chuyển đổi giới tính là không thực sự có cơ sở.

 

Thời gian qua cũng có ý kiến lo ngại nếu cho phép chuyển đổi giới tính sẽ có nhiều người (không phải là người chuyển giới) đi phẫu thuật để trốn tránh pháp luật (tội phạm). Thực tế, việc phẫu thuật chuyển đổi giới tính không thay đổi khuôn mặt (chỉ thay đổi nếu phẫu thuật thẩm mỹ). Một điểm rất quan trọng là dấu vân tay của người đó không thể thay đổi được. Hơn nữa, không phải cứ muốn chuyển giới là được bởi nếu không thực sự là người chuyển giới sẽ khó vượt qua giai đoạn về kiểm tra đời sống thực (sống như giới tính mình mong muốn). Quy trình phẫu thuật chuyển đổi giới tính trên thế giới thực sự rất gian khổ, khó khăn nên nhiều trường hợp chính những người chuyển giới thực sự cũng không vượt qua được quy định này. Bên cạnh đó, những hệ quả lâu dài (giảm tuổi thọ, không có khả năng có con cái, tiêm hormone suốt đời…) có thể làm nhiều người chuyển giới e ngại, bỏ cuộc chứ chưa nói đến những người dị tính hay đồng tính. Chính vì vậy, sự lo ngại trên là hợp lý.  

(5) Lo ngại về sức khỏe y tế khi một người phẫu thuật chuyển đổi giới tính.

 

Thực tế, sau khi phẫu thuật chuyển đổi giới tính thì người chuyển giới có khả năng sẽ bị giảm tuổi thọ, sức khỏe suy giảm, tiêm thuốc hormon suốt đời…Tuy nhiên, không nên lấy lý do này ngăn cản người chuyển giới không có quyền được sống đúng với giới tính mong muốn của họ. Việc tiến hành phẫu thuật chuyển đổi giới tính là việc tự nguyện, là nhu cầu của người chuyển giới và các tác dụng phụ đối với sức khỏe sau phẫu thuật đều được thông tin cho họ trước khi phẫu thuật. Vấn đề này cũng không có ảnh hưởng xấu đến xã hội cũng như các cá nhân khác.

 

(6) Việc ghi nhận quyền xác định giới tính của người liên giới tính càng cho thấy nên ghi nhận quyền phẫu thuật chuyển đổi giới tính của người chuyển giới.Nhà nước không chỉ ghi nhận quyền của những người có khuyết tật bẩm sinh về cơ thể còn cần phải ghi nhận mong muốn chính đáng của những người chuyển giới. Quy định về quyền nhân thân này của người chuyển giới cũng giúp mọi người hiểu được sự khác nhau giữa họ và người liên giới tính. Bản thân người liên giới tính cũng chỉ chiếm số ít trong xã hội giống như người chuyển giới. Người liên giới tính hay người chuyển giới đều là những điều tự nhiên của xã hội, không xuất phát từ ý chí chủ quan của người đó nên không gây hoặc tiềm ẩn nguy cơ gây bất ổn xã hội. Do đó, họ phải có các quyền nhân thân đầy đủ.

 

Từ những lý do trên, chúng tôi đề nghị dự thảo BLDS nên công nhận quyền chuyển đổi giới tính của người chuyển giới (cũng chính là thừa nhận quyền chuyển giới trong đời sống xã hội). Trên thế giới có hai mức độ ghi nhận: (i) Phải qua phẫu thuật chuyển giới thành công thì mới được thay đổi giấy tờ hộ tịch: (ii) Không cần qua phẫu thuật chuyển giới vẫn có thể thay đổi giấy tờ hộ tịch nếu vượt qua được quy trình kiểm tra. Chúng tôi đề nghị bước đầu Việt Nam nên ghi nhận mức độ thứ nhất. Có thể thiết kế điều luật như sau:

 

“Điều…Quyền chuyển đổi giới tính”

 

1. Quyền chuyển đổi giới tính được áp dụng cho người chuyển giới (người mong muốn có giới tính khác so với giới tính khi được sinh ra). Người chuyển giới sau khi trải qua quy trình phẫu thuật chuyển đổi giới tính sẽ được thay đổi các giấy tờ hộ tịch.

 

2. Các vấn đề cụ thể về chuyển đổi giới tính do pháp luật qui định.”

 

Khi quy định quyền chuyển đổi giới tính của người chuyển giới cũng cần lưu ý đến việc bổ sung quy định về thay đổi họ, tên đối với các trường hợp người chuyển giới đã tiến hành phẫu thuật. Nếu tiến bộ hơn, Bộ luật Dân sự nên cho phép người chuyển giới dù chưa phẫu thuật nhưng cũng có thể đổi tên theo hướng “trung dung” hơn, tránh gây sự kỳ thị trong xã hội vì ngoại hình và giới tính.

 

4. Về quyền được bảo đảm an toàn về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân (Điều 41) Điều 41.

 

Điều 41. Quyền được bảo đảm an toàn về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân

 

1.Đời sống riêng tư, bí mật cá nhân là bất khả xâm phạm và được pháp luật bảo vệ, bảo đảm an toàn.

 

2. Việc thu nhập, sử dụng, công khai thông tin tư liệu liên quan đến đời sống riêng tư, bí mật cá nhân phải được người đó đồng ý, trừ trường hợp luật có quy định khác.

 

3. Thư tín, điện thoại, điện tín, các hình thức trao đổi thông tin riêng tư khác của cá nhân được bảo đảm an toàn và bí mật.  

 

Việc bóc mở, kiểm soát, thu giữ thư tín, điện thoại, điện tín, các hình thức trao đổi thông tin riêng tư khác của người khác chỉ được thực hiện tỏng trường hợp luật định.

 

Pháp luật hiện hành cũng như Dự thảo BLDS chỉ đề cập đến một số vấn đề như bí mật đời tư, đời sống riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật thư tín…(Điều 41 của Dự thảo). Chúng tôi đề nghị BLDS nên mạnh dạn đổi mới theo hướng quy định Điều 41 thành Quyền riêng tư. Điều này xuất phát từ các lý do sau đây:

 

- Trong bối cảnh hiện nay, việc ghi nhận bằng cách liệt kê như quy định của Dự thảo BLDS đã không còn phù hợp và chưa theo kịp với thực tiễn của đời sống xã hội. Trên thế giới đã ghi nhận một quyền chung là Quyền riêng tư. Về mặt khái niệm, có thể hiểu Quyền riêng tư là quyền của các cá nhân được phép giữ kín những thông tin. Tư liệu, dữ liệu gắn liền với cuộc sống riêng tư cua mình, quyền bất khả xâm phạm về thân thể, về nơi ở, về thư tín, điện thoại, điện tín và các thông tin điện tử khác mà không một chủ thể nào có quyền tiếp cận, công khai trừ trường hợp được chính người này đồng ý hoặc được bằng quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Như vậy, Quyền riêng tư có nội hàm rộng hơn Quyền bí mật đời tư.

 

- Dưới góc độ pháp luật quốc tế, các văn bản như: Tuyên ngôn Thế giới về Quyền con người năm 1948 (Điều 12), Công ước Nhân quyền châu âu năm 1950 (Điều 8), Tuyên bố Châu Mỹ về Quyền và trách nhiệm của con người năm 1965, Công ước quốc tế về các quyền dân sự và chính trị năm 1966 (Điều 17), Công ước của Hội đồng châu Âu 1981 về bảo vệ cá nhân đối với việc xử lý tự động của dữ liệu cá nhân (COE)…Các văn bản này đã khẳng định sự riêng tư, quyền riêng tư của công dân được bảo hộ, bảo đảm thực thi, không chỉ đề cập đến quyền bí mật đời tư hay riêng tư về nơi ở, thư tín…Như vậy, có thể nhận thấy xu hướng ghi nhận Quyền riêng tư đã xuất hiện từ lâu trên thế giới. Trong hệ thống pháp luật các nước trên thế giới có nhiều mô hình xây dựng pháp luật về Quyền riêng tư và đã khẳng định được đầy đủ nội dung của quyền này.  

- Quy định về quyền riêng tư trong BLDS cũng không vi phạm các quy định của Hiến pháp bởi Hiến pháp chỉ quy định những quyền con người, quyền công dân cơ bản, trong khi đó BLDS phải quy định chi tiết hơn, cụ thể hơn, có thể đề cập các quyền nhân thân khác trong lĩnh vực dân sự mà Hiến pháp chưa bao quát hết được.

 

Nội dung của quyền riêng tư có thể đề cập như sau:

 

- Sự riêng tư về thông tin cá nhân: bao gồm việc ban hành các quy tắc quản lý trong việc thu nhập và xử lý các dữ liệu các nhân như thông tin tín dụng, hồ sơ y tế và các hồ sơ của chính quyền lưu trữ về công dân đó. Nó còn được gọi là “bảo vệ dữ liệu”.

 

- Sự riêng tư về cơ thể: liên quan đến việc bảo vệ thân thể (vật chất) của người dân đối với hình thức xâm hại như xét nghiệm di truyền, thử nghiệm ma túy và thử nghiệm lâm sàng trên cơ thể.

 

- Sự riêng tư về thông tin liên lạc: bao gồm bảo mật và riêng tư về thư từ, bưu phẩm, điện thoại, thư điện tử và các hình thức truyền thông khác.

 

- Sự riêng tư về cư trú: liên quan đến việc ban hành các giới hạn đối với sự xâm nhập vào môi trường sống của cá nhân, nơi làm việc hoặc không gian công cộng. Điều này bao gồm tìm kiếm thông tin, theo dõi bằng video và kiểm tra giấy tờ tùy thân.  

- Các trường hợp tiếp cận, thu giữ, kiểm soát thông tin về sự riêng tư cá nhân của cơ quan Nhà nước.

 

5.Cân nhắc bổ sung quyền được chết

 

Quyền được chết theo pháp luật của một số quốc gia và vùng lãnh thổ được hiểu là một quyền nhân thân của người đã thành niên đang phải chịu sự đau đớn về thể chất hoặc tinh thần kéo dài và không thể chịu đựng được sau một tai nạn hay một bệnh lý không thể cứu chữa, rơi vào tình huống y tế không lối thoát. Tại Việt Nam, quyền này đã từng được đưa vào